——评《职业病防治法修正案》

在2012年的新年钟声即将敲响之际，经历了多次修改的《职业病防治法修正案》发布并施行。近两年的立法历程终于结出硕果，新法在调整立法宗旨，加强监管力度，理顺监管机制，完善职业病诊断、鉴定程序等多个方面有了显著的进步；但仍有遗憾的是劳动者作为职业病防治的权利主体，其主体地位仍未得到充分的体现，这一缺憾将直接影响到新法的实施效果。

一、以人为本，从“促进经济发展”到“促进经济社会发展”

新法在开篇第一条即对立法宗旨进行了修改，将立法目的的“促进经济发展”改为“促进经济社会发展”。这一转变显示了立法者的关注从单纯的经济指标转向社会的整体和谐发展。而整部法律的修改，也正是从加大政府财政投入，加强监管力度，提高惩治标准，赋予劳动者更多权利等各个方面，具体体现了这一以人为本的宗旨。例如，新增了第八条第二款， “国家鼓励和支持职业病医疗康复机构的建设”，新增了六十二条，“用人单位已经不存在或者无法确认劳动关系的职业病病人，可以向地方人民政府民政部门申请医疗救助和生活等方面的救助。地方人民政府应当根据本地区的实际情况，采取其他措施，使前款规定的职业病病人获得医疗救治。”等等。而下文即将展开论述的加强监管，完善职业病诊断和鉴定程序等规定，也预示着更多的政府投入，从而惠及广大的劳动者。

二、地方职业卫生监管规格整体提高，监管力度得到加强

原法中，地方上的职业卫生的监管工作主要是卫生行政部门来实施，县级以上地方人民政府的职责主要是制定职业病防治规划，将其纳入国民经济和社会发展计划，并组织实施。新法则大大提高了地方人民政府的职责，除了规划职能外，还负有全权统筹职业病防治工作的义务：“县级以上地方人民政府统一负责、领导、组织、协调本行政区域的职业病防治工作，建立健全职业病防治工作体制、机制，统一领导、指挥职业卫生突发事件应对工作；加强职业病防治能力建设和服务体系建设，完善、落实职业病防治工作责任制。”相对应地，新法增加的第八十五条第一款和八十六条，规定了地方政府直接负责的主管人员在未履行《职业病防治法》规定的职责，导致本行政区域出现重大职业病危害事故、造成严重社会影响时，依法受到记大过直至开除的处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。这些规定使得地方职业卫生的监管责任上升到政府一级，地方的行政首长需要认真对待职业病防治工作，由此可以预见职业病防治工作力度可以提高一个层次。

此外，发改委、建设部门等重要政府部门在职业病防治中的法律责任得到明确。根据原法规定，可能产生职业病危害的建设项目，其职业病危害预评价必须通过后有关部门方能批准；职业病危害严重的建设项目的防护设施设计经过审查后，建设项目才能开始施工。然而，原法没有规定这些擅自批准建设项目或者发放施工许可的部门的责任，导致该法条形同虚设，现实中大量的建设项目未经职业病危害预评价就盲目上马。新法第八十四条则规定，“违反本法第十七条、第十八条规定，有关部门擅自批准建设项目或者发放施工许可的，对该部门直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由监察机关或者上级机关依法给予记过直至开除的处分。”这一规定将有力防止未经安监部门审查的建设项目被批准和投入施工，将职业病危害控制在源头。

三、安监部门的工作场所职业卫生监管主体地位得到确定，“多龙治水”局面将终结

公共管理中，最需要防止“多龙治水”的局面出现。如果监管机构、监管职能不确定，则该项公共管理事务往往实际处于“无龙治水”的情况。职业病防治领域就长期面临这样的困境，卫生行政部门和安监部门的职责不清，导致职业卫生，尤其是作业场所的监管缺位。

原法将职业病防治监管工作交由卫生行政部门。然而，2003年10月，中央机构编制委员会办公室下发了《关于国家安全生产监督管理局（国家煤矿安全监察局）主要职责内设机构和人员编制调整意见的通知》（中央编办发[2003]15号），规定：原由卫生部承担的作业场所职业卫生监督检查职责交由国家安全生产监督管理局。自此，职业病防治工作的监管主体出现了模糊不清的情况，各地的职业病监管工作的交接也存在着十分混乱的局面。直到2010年10月中央编制办还在发布《关于职业卫生监管部门职责分工的通知》（中央编办发[2010]104号），目的是形成责权一致、运转有效的职业卫生监管体制。长期的监管主体不明，导致了职业危害预防监管工作严重缺位，患了职业病的劳动者往往也找不到负责的监管机构，求告无门。而某些安监部门即使希望进行监管，也苦于缺乏法律赋予的处罚权。

《职业病防治法》的修订工作在监管体制上作了重大的突破。一方面，国家层面的职业卫生监督管理职责分工得到了明确，国家安监总局的监管主体身份得到法律的确认。最为重要的是，作为职业危害监管的核心，地方的工作场所职业卫生监督管理部门也明确为“安全生产监督管理部门”。自此，从中央到地方的作业场所职业卫生监督体制得以理顺。

根据新法，安监部门负责监管工作场所的职业卫生情况，包括：工作场所职业病危害因素的强度或浓度是否符合国家职业卫生标准，用人单位是否提供符合标准的职业病防护设施和职业病防护用品，可能产生职业病危害的建设项目的审核，等等。这些均是职业病预防工作的重点，能有力地防范职业病于未然。而对于身患职业病的劳动者来说，当他们面临职业病诊断、求偿的困难时，可以第一时间向安监部门举报，寻求安监部门的帮助。根据新法第七十三条，对于拒不提供职业病诊断、鉴定所需资料的用人单位，对于不按照规定安排职业病病人、疑似职业病病人进行诊治的用人单位，对于未按照规定承担职业病诊断鉴定费用和职业病病人的医疗、生活保障费用的用人单位，安监部门可以最高处以20万元的罚款，情节严重的，可以责令停止产生职业病危害的作业，或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭。职业病诊断、鉴定机构也可以申请安监部门调查相关资料，以利于诊断、鉴定的顺利进行。

四、职业病诊断、鉴定程序得到完善，劳动者有望顺利获得诊断、鉴定

张海超“开胸验肺”事件让国人看到了职业病劳动者要获得一纸职业病诊断证明是何其的艰难。当年，张海超是通过信访获得的职业病诊断资格，但还有许许多多职业病劳动者因为缺乏职业病诊断需要的资料，例如职业危害接触史、工作场所职业病危害因素情况等掌握在用人单位手中的资料，而被职业病诊断机构拒之门外。而且，在过去，劳动者没有明确的法律救济途径来获得这些资料。

而职业病的诊断和鉴定，由于是一种归因诊断，即要判断劳动者所患疾病和其所从事的职业是否有因果关系，因此，职业病危害接触史、工作场所职业病危害因素等又是进行职业病诊断和鉴定的关键材料，职业病诊断、鉴定机构无法抛弃这些材料单独做诊断。因此，新法围绕职业病诊断、鉴定环节如何获取这些资料，设计出有章可循的法律程序。

一方面，新法规定，承担职业病诊断的医疗卫生机构不得拒绝劳动者进行职业病诊断的要求。

更为重要的是，新法专门增加了第四十八条第二款、四十九条和五十条，规定了职业病诊断所需的各种资料如果用人单位不提供，劳动者应该如何获得：（1）对于职业史、职业病危害接触史中关于劳动关系、工种、工作岗位或在岗时间的争议，劳动者可以申请劳动仲裁。（2）对于用人单位不提供工作场所职业病危害因素检测结果等资料的，延续了劳动争议中用人单位对掌握的材料不举证则承担不利后果的规则，规定诊断、鉴定机构应当结合劳动者的临床表现、辅助检查结果和劳动者的职业史、职业病危害接触史，并参考劳动者的自述、负责工作场所职业卫生监督管理部门提供的日常监督检查信息等，作出职业病诊断、鉴定结论。（3）对于劳动者对用人单位提供的工作场所职业病危害因素检测结果等资料有异议，或者因劳动者的用人单位解散、破产，无用人单位提供上述资料的，诊断、鉴定机构应当提请安全生产监督管理部门进行调查，安全生产监督管理部门应当自接到申请之日起三十日内对存在异议的资料或者工作场所职业病危害因素情况作出判定。（4）此外，职业病诊断、鉴定机构认为需要时，可以对工作场所职业病危害因素进行现场调查，或提请安监部门组织现场调查，安监部门应在十日内组织现场调查。

诊断、鉴定程序的改进将大大便利职业病诊断和鉴定机构了解作业场所职业病危害因素的情况，及时确定劳动者的职业病致病因素，有利于劳动者尽早获得职业病诊断/鉴定书。

五、用人单位及其负责人的义务进一步明确，违法成本增加

新法明确了职业病防治中“用人单位负责”的机制，强化了用人单位的义务。具体而言，“用人单位的主要负责人对本单位的职业病防治工作全面负责”，接受职业卫生培训的主体从原法的“用人单位负责人”改为“用人单位的主要负责人和职业卫生管理人员”，“用人单位应当保障职业病防治所需的资金投入，不得挤占、挪用，并对因资金投入不足导致的后果承担责任”等；增加了可对用人单位加以处罚的违法行为种类：包括未在劳动者离开用人单位时提供职业健康监护档案复印件，隐瞒、毁损职业健康监护档案、工作场所职业病危害因素检测评价结果等相关资料，不提供职业病诊断、鉴定所需资料，未将职业健康检查结果“书面告知劳动者”等等。

尤为重要的是，劳务派遣用工单位的责任也得到明确：“劳务派遣用工单位应当履行本法规定的用人单位的义务”，这将有力防治一些用工单位利用劳务派遣制度不顾劳动者的职业健康。

此外，对用人单位的违法行为的行政处罚力度进一步提高。行政处罚额度一直不变，相对于从02年至今持续上涨的物价，无疑是减轻了处罚力度。因此，新法提高了部分违法行为的罚款数额（原法63，64，70条），例如，订立或者变更劳动合同时未告知劳动者职业病危害真实情况的，可以在警告外并处五万元以上十万元以下的罚款，而原来的标准是二万元至五万元。

六、劳动者权利主体地位仍待进一步提高

虽然有多方进步，本次立法还是留下了遗憾，作为职业病防治工作的最终保护对象——劳动者的权利主体地位没有得到充分的体现。传统的行政监管模式，即便大力加强，也存在固有的弊端。在缺乏劳动者有效参与的情况下，设计完美的制度的实施效果也将打了折扣。

首先，对于用人单位的多种违反职业病防治义务的行为，例如作业场所职业危害因素超标，不提供防护用品等，仅有行政处罚，劳动者没有能力和动力制约这些违法行为。然而行政力量是有限的，只有充分动员劳动者对用人单位进行监管，才能把法律规定落到实效。《劳动合同法》中对不签订书面劳动合同施以双倍工资惩罚性赔偿的规定，就有力地促进了劳动者的维权，进而提高了劳动合同的签订率。而这一做法只给违法单位加重负担，不影响守法的用人单位。但在职业病防治领域中，缺乏劳动者对违法单位主张惩罚性赔偿的机制，劳动者没有诉讼途径来制约用人单位的违法行为，也没有额外的收益作为动力来约束用人单位的违法行为，难以形成微观层面的有效监管。

其次，劳动者对职业卫生监管部门的权利是缺失的。新法仅规定了监管部门收到举报和控告后应及时处理，却没有答复劳动者的义务。在职业病诊断、鉴定等过程中，劳动者没有被赋予权利提请安监部门进行调查。这些权利的缺失，导致劳动者缺乏行政诉讼等手段来督促监管部门积极作为，实践中难免流于形式。

职业病防治法修法的最终结果与修法初衷相比往前迈进了一大步，与修法初衷只是想解决职业病诊断难的设计相比较，此次修法不仅在完善职业病诊断程序，而且在理顺监管体制、明确政府职责、强化用人单位责任、加强劳动者权益保护方面往前迈出了不小的一步，从这个角度来说，这是庶民的胜利。但是，与严峻的职业病防治形势相比较，此次修法力度还有不小的差距，正如人大法工委一位内部人士的评价“由于多种因素的制约，修法没能一步到位。”但是在弱势群体话语权明显弱化的大背景下，《职业病防治法》修法还能取得如此的进展殊为不易，这与人大开门立法、广泛吸取民间人士的修法意见是分不开的，所以说此次修法的进步性无疑具有相当的历史意义。修法过后，我们期待执法与司法可以将立法的成果落到实处，真正不负立法者的苦心！