北京市第二中级人民法院

民事判决书

（2007）二中民终字第09145号

上诉人（原审被告）北京世纪建业装饰工程有限公司，住所地北京市门头沟区新桥南大街13号楼88-1室。

法定代表人黄学玉，总经理。

委托代理人于永江，北京市广盛律师事务所律师。

上诉人（原审被告）江苏省第一建筑安装有限公司，住所地南京市下关区清江花苑清风元06-4-302室。

法定代表人鞠建中，总经理。

委托代理人苏平，北京市同硕律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）张先法，男，1964年3月11日出生，汉族，无业，住河南省民权县顺河乡流通村。

法定代理人刘忠琴（曾用名刘忠芹，张先法之妻），无业，住同张先法。

委托代理人黄乐平，北京市国联律师事务所律师。

上诉人北京世纪建业装饰工程有限公司（以下简称世纪建业公司）、江苏省第一建筑安装有限公司（以下简称江苏一建公司）因一般人身损害赔偿纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2006）朝民初字第12514号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。

2006年4月，张先法及其法定代理人诉至原审法院称：2005年3月15日，我经人介绍到世纪建设公司干活，当时约定每天50元工资，具体工作是负责朝阳区石佛营炫特区炫特嘉园3号楼的外墙保温施工。2005年3月16日，我在施工过程中不慎掉入地下室，脑部严重负伤，导致重型急性闭合性颅脑损伤，已完全丧失劳动能力与生活自理能力。受伤后，只有世纪建设公司给了65000元医药费，其余的医药费都是家属垫付的，我在治疗期间伙食费、误工费、交通费、住宿费都没有得到补偿。我受伤是因为在工作期间突然停电，为了尽快恢复工作，我与工友孙国军协商后由我下楼找电工，属于正常的工作内容，符合安全生产规程，本人在这次事故中没有任何过错。世纪建业公司是我的雇主，没有与我签订劳动用工合同，没有对我进行安全生产教育，存在明显过失。江苏一建公司作为炫特嘉园3号楼楼梯工程的总承包方，在一层通往地下室的楼梯段接处没有设置防护栏与警示标志，也没有在一层至三层的楼梯段接处设置照明设施，存在明显的过错，是直接侵权人。世纪建业公司是雇主，应对雇员的损害承担赔偿责任。现诉至法院，要求世纪建业公司与江苏一建公司承担连带责任，共同赔偿后续护理费674845.2元（按照43.82元/天×20.92天/月×12个月+43.82元/天×52个双休日×2倍+43.82元/天×10个法定节假日×3倍计算）、残疾赔偿金353060元（按照17653元×20年×伤残指数100%计算）、被扶养人生活费103728元、一审法院辩论终结前发生的护理费83880元（60元/天/人×2人×自2005年3月19日至2007年1月30日共计682天+60元/天/人×2人×17个法定节假日）、精神损害赔偿200000元、误工费34250元（每天50元×自2005奶奶3月16日至2007年1月30日共计685天）、住院伙食补助费2970元、交通费7505元、伙食费2369元、住宿费4165元、医疗费23922.7元（包括自行支付的住院费13223.54元及住院期间门诊费用与出院后自行购药的费用，以提交的票据为准）。司法鉴定费我在诉讼费中主张，要求诉讼费与诉讼行为能力鉴定费、首诚司法鉴定费由世纪建业公司与江苏一建公司共同承担。

世纪建业公司辩称：我公司与张先法不存在雇佣关系。我公司是企业法人，公司与职工的关系只可能是劳动关系，不存在雇佣关系。张先法摔伤的地方不是我公司职工的工作范围，也不是我公司的工作地点，因此张先法不是在从事雇用活动中受伤。张先法要求按照人身损害赔偿司法解释第十一条第一款、第三款进行赔偿，缺乏事实依据。张先法摔伤是因为江苏一建公司的重大管理瑕疵导致，与我公司无关，我公司不是共同侵权人，我公司不是本案的被告。张先法认为我公司没有尽到及时救助义务导致伤势加重与事实不符。江苏一建公司是直接侵权人，负有对张先法的救助义务，我公司不负有及时救助的义务。没有证据显示张先法的病情加重是我公司导致的。我公司对于张先法的救助是按照朝阳医院的医嘱行事，张先法的病历涂改明显，朝阳医院在治疗方面有过错。张先法的多项损失计算错误或缺乏证据支持。非农户口不等同于城镇户口。张先法以城镇户口的身份主张赔偿缺乏事实依据。张先法的住所地在河南，现在以受诉法院所在地的护理标准主张护理费缺乏法律依据。张先法的伤残指数100%缺乏法律依据。其他各项损失，法院应在正式票据的基础上，根据有关凭证与就医地点、时间、人数、次数相符合的原则合理确定。另外，张先法应就事故发生时停电举证。

江苏一建公司辩称：我公司不是本案适格的被告，张先法是世纪建业公司的职工，约定了工资报酬等内容，形成事实上的劳动关系，张先法在事故发生后应提起仲裁，确认劳动关系，按照工伤保险条例处理。即使按照张先法所述，按照雇主的人身损害赔偿责任来讲，我公司也不是适格的责任主体，我公司与世纪建业公司没有侵权的共同故意和行为，对于伤害的发生无法控制，无法预知，因此让我公司与世纪建业公司承担连带责任无法律依据。我公司作为总发包方，依法审查了世纪建业公司的资质，尽了发包方的责任。按照我公司与世纪建业公司的《炫特嘉园3#楼外墙保温及涂料合同》约定，在施工中如发生重大伤亡事故的，由世纪建业公司负全部责任和经济支出。我公司与张先法没有合同关系，不应当承担我公司与世纪建业公司合同以外的义务。造成事故的原因是由于世纪建业公司的大量违法行为和违约行为。张先法在事发前一天来到工地，世纪建业公司没有对张先法进行安全生产教育和培训，也没有配发任何安全生产设备和工具，没有派人进行安全生产监督检查，甚至没有给张先法办理工伤保险就让张先法上岗，世纪建业公司的过错重大。事故发生后，世纪建业公司不及时上报事故情况，并擅自将张先法从医院抬回工地，造成张先法的病情恶化。对于这次事故，世纪建业公司应负有责任，世纪建业公司承担外墙保温及涂料工程，张先法负责的是二楼以上的外墙保温施工，从常理及新闻报道推断，张先法在施工中无法从二楼外墙直接调到地下室导致头部受伤，综合事发后工地的三名施工人员失踪情况看，不排除刑事犯罪的可能。即使是张先法说的停电，张先法也应按照安全施工规程和具备基础的安全防范意识，由于张先法自己的疏忽促成了事故的发生，张先法本身应承担相应的过错。张先法的赔偿数额没有依据，应予驳回。

原审法院经审理查明：2005年3月15日，世纪建业公司代工队长高鸿（宏）国调入张先法等四名工人作为世纪建业公司承建的北京市朝阳区石佛营炫特区炫特嘉园3号楼B座外墙保温及涂料工程的油工，约定每人日工资50元。次日上午10时30分，张先法自一层与地下室的楼梯段接处摔入地下二层，脑部严重受伤，被送往首都医科大学附属北京朝阳医院治疗，被诊断为重型急性闭合性颅脑损伤，并于2005年3月21日至6月28日在该院住院治疗，共计99天，花费住院费78223.54元（其中世纪建业公司支付65000元，其余13223.54元由张先法自行支付）。根据张先法提交的票据，张先法在住院期间另行花费治疗费4822.21元，出院后自行购药花费4379.94元。2006年1月19日，北京大学第六医院卫生研究所出具《司法精神病学鉴定书》，认定张先法丧失民事行为能力和诉讼能力。经由法院委托，北京首诚法医学司法鉴定所于2006年7月28日出具《鉴定书》，根据张先法头颅外伤导致脑软化，右侧肢体偏瘫，属于二级残疾；根据严重的脑外伤所指的精神障碍，属于三级残疾；痴呆和失语状态属于三级残疾，因此综合评定张先法属于二级残疾，一级护理依赖，需要二人护理。为确定张先法的伤残指数，原审法院特向北京首诚法医学司法鉴定所为张先法进行伤残鉴定的第一鉴定人周维军咨询，周维军称综合张先法具有两个三级残疾和一个二级残疾，伤残指数的范围应在90%至98%之间。张先法进行上述伤残鉴定花费1800元。

经查，世纪建业公司与张先法约定日工资标准，建立雇用关系，世纪建业公司系张先法雇主。本案事故发生地点北京市朝阳区石佛营炫特区炫特嘉园3号楼B座主体工程的施工人系江苏一建公司。在本案事故发生之前至事故发生时，江苏一建公司在一层通往地下室的楼梯断接处没有设置防护栏与警示标志，也没有在一层至三层的楼梯处设置照明设施。上述事实，有北京市朝阳区安全生产监督管理局《张先法重伤事故案》档案材料为证。张先法称在施工中离开工作岗位自楼梯下行是因为突然停电，张先法在与工友孙国军协商后因张先法文化程度高即决定由张先法出面自行下楼梯寻找电工，但孙国军未出庭佐证该事实。经法院询问，张先法就事故发生时张先法自行离开工作岗位符合安全生产规范一节无证据提交。

世纪建业公司否认与张先法存在雇用关系，就此提交世纪建业公司的营业执照、世纪建业公司与其他职工的劳动合同等证据。江苏一建公司提交报纸报道证明世纪建业公司与张先法存在雇佣关系。江苏一建公司认可事发时炫特区炫特嘉园3号楼B座一层通往地下室的楼梯断接处无防护栏和警示标志之事实，提交《炫特嘉园3#楼外墙保温及涂料合同》，以江苏一建公司已经与世纪建业公司就承包期间的事故责任进行约定来抗辩张先法的赔偿请求。事故发生后，世纪建业公司未及时向相关事故安全监督部门上报事故情况。2005年4月11日，北京市朝阳区安全生产监督管理局向世纪建业公司分包施工的朝阳区石佛营炫特区炫特嘉园3号楼B座外墙保温工程项目负责人许振省出具行政处罚决定书，就许振省督促、检查世纪建业公司安全生产工作不到位，未及时消除安全生产隐患，以及没有及时上报事故情况等行为，对许振省进行罚款。

张先法的家庭人员有母亲张合兰（1932年9月15日出生，农业户口，生三子，已有一子去世）、妻子刘忠琴、长子张亚辉（1987年5月17日出生，农业户口）、次子张世凯（1993年7月4日出生，农业户口）、长女张文燕（1997年1月8日出生，非农业户口）。令查，张先法主张的后续护理费按照每天43.82元计算，一审法庭辩论终结前的护理费按照每天60元计算。张先法称支付的其他费用有交通费7505元、伙食费2369元、住宿费4165元。

原审判决认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措置造成他人损害的，施工人应承担民事责任。受害人对于造成损害也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。

张先法受雇于世纪建业公司，双方形成雇佣劳动关系，张先法在雇佣劳动期间，受到第三人的侵害。张先法可基于雇佣关系向世纪建业公司主张赔偿，世纪建业公司应当根据无过错责任原则向张先法赔偿各项损失。同时张先法的损害系由于江苏一建公司作为工程主体的施工方，对于炫特区炫特嘉园3号楼B座一层通往地下室的楼梯断接处未设置防护栏和警示标志，一至三层的楼梯处未设置照明设施，存在过错而导致张先法自一层摔入地下二层造成，因此张先法可基于侵权关系要求江苏一建公司赔偿。世纪建业公司和江苏一建公司是基于不同的发生原因，即分别基于违约和侵权两个独立的互不相同的法律事实而偶然产生的同一内容的给付，各负全部履行之义务，但江苏一建公司是终局责任人，世纪建业公司如果赔偿了张先法的各项损失后，可以向江苏一建公司追偿，即世纪建业公司虽然与江苏一建公司就承包朝阳区炫特区炫特嘉园3号楼B座外墙保温及涂料施工中重大伤亡事故的责任承担有过约定，但该约定不能对抗合同之外的第三方。因证人孙国军无正当理由不出庭作证，加之张先法未就在工作时间自行离开工作岗位下行楼梯的行为符合安全生产规范举证，故张先法在工作时间擅离工作岗位及工作地点，对于损害的发生负有不可推卸的责任，应自行负担一部分损失。法院综合上述分析，根据张先法的过错内容及张先法过错对于损害的影响程度等因素酌定张先法应对损害的发生承担30%的责任，江苏一建公司作为直接侵权人应承担70%的赔偿责任，本案有关赔偿费用即按照上述责任比例予以确定。雇主世纪建业公司对于江苏一建公司针对张先法的赔偿责任承担不真正连带责任。

因张先法的后续护理费请求及一审法庭辩论终结前的护理费请求具有相关鉴定报告为据，且张先法主张的日护理费标准并无不当，故法院对于护理费请求在合理范围内的数额予以支持；后续护理费按照43.82元/天×365天/年×20年×2人计算，一审法庭辩论终结前的护理费按照60元/天×676天（自2005年3月19日至2007年1月30日）×2人计算。考虑到张先法的具体伤残情况，计算残疾赔偿金及被抚养人生活费的伤残指数应确定为95%。因张先法系非农户口，故张先法的残疾赔偿金应按照受诉法院所在地上一年度（即2005年度）城市居民人均可支配性收入17653元×20年×伤残指数95%计算。张先法之母张合兰、次子张世凯系农业户口，故计算此二人的生活费应按照受诉法院所在地上一年度（即2005年度）农民家庭人均生活费支出5515元计算；张先法之女张文燕系非农业户口，计算张文燕的生活费应按照受诉法院所在地上一年度（即2005年度）城市居民人均消费支出13244元计算。因张先法之母张合兰育有三子，已有一子去世，故在确定抚养人范围时，应以赡养义务的人为限；张先法及其妻子均系张世凯、张文燕的法定监护人，对张世凯、张文燕负有共同的抚养义务，因此在计算张世凯、张文燕的生活费时应减半计算。因此，张合兰的生活费按照5515元×6年×伤残指数95%÷2计算，张世凯的生活费按照5515元×5年×伤残指数95%÷2计算，张文燕的生活费按照13244元×8年×伤残指数95%÷2计算.张先法在致损时正值壮年，具有完全的劳动能力，现张先法按照每日50元的标准主张误工费并无不当，法院予以支持，具体数额按照50元/天×496天（自2005年3月16日至定残日的前一天2006年7月27日）计算。张先法住院期间的伙食补助费属于合理请求，法院予以支持，但按照20元/天×99天计算。关于交通费，考虑到张先法进行两次司法鉴定以及张先法家属因陪护需要多次往返北京与河南省民权县之间的具体情况，法院酌情判处交通费的具体数额。因张先法就住宿费提交的票据均未显示时间，法院据此无法查证住宿费票据的真实性及与张先法就医护理的关联性，故法院对于住宿费票据的真实性不予采信，但考虑到张先法治疗并进行司法鉴定的必要性以及家属陪护的需要，对于住宿费请求酌情判处。因张先法就陪护人员的伙食费提交的票据中部分未显示时间，法院无法查证该部分票据的真实性，法院对该部分票据不予采信，但考虑到张先法家属陪护张先法的具体需要，酌情判处一定数额的伙食费。张先法医疗费请求中的住院费部分属于张先法的合理损失，法院予以支持。张先法主张的住院期间另行支付的门诊费实为张先法正式办理住院手续前的门诊费用，应予支持，法院对于该部分治疗费用依据相关票据予以判处。针对张先法出院后自行购药的支出费用，法院依据相关票据并结合张先法治疗的具体情况酌定。诉讼行为能力鉴定费非本案诉讼中支出的费用，本案不予受理。此次事故造成张先法丧失民事行为能力，虽然与张先法对于自身安全的疏忽有一定关系，但给张先法造成精神上的深度创伤和此后生活、劳作的不利影响是毋庸置疑的，故世纪建业公司与江苏一建公司在物质赔偿之外赔偿张先法一定的精神损害抚慰金，既合乎情理，也于法有据，具体数额由法院酌定。据此。原审法院于2007年4月判决：一、江苏省第一建筑安装有限公司于判决生效后七日内赔偿张先法护理费五十万四千六百二十四元四角、残疾赔偿金二十三万四千七百八十四元九角、被抚养人生活费五万五千四百元零一角六分、误工费一万七千三百六十元、住院伙食补助费一千三百八十六元、交通费一千七百五十元、住宿费三百五十元、伙食费七百元、医疗费一万四千一百五十六元四角八分、精神损害抚慰金二万一千元，上述费用共计八十五万一千五百一十一元九角四分。二、北京世纪建业装饰工程有限公司在承担上述赔偿责任后可以向江苏省第一建筑安装有限公司追偿。三、驳回张先法其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决后，世纪建业公司、江苏一建公司均不服，分别上诉至本院。江苏一建公司仍坚持原审抗辩意见，请求法院查清实施，依法改判。世纪建业公司上诉称原判确定的各项损失数额缺乏事实及法律依据，请求法院重新核实后改判。张先法同意原判。

本院与原审法院查明的事实无异。

以上事实，有当事人当庭陈述及北京市朝阳区安全生产监督管理局《张先法重伤事故案》档案材料、报纸报道、司法精神病鉴定书、户籍证明、护理费证明、门诊及住院病例、伤残鉴定报告、《炫特嘉园3#楼外墙保温及涂料合同》、事发现场照片、世纪建业公司的营业执照、世纪建业公司支付张宪法65000元的收据以及其他相关书面材料在案佐证。

本院认为，当事人对自己的诉讼主张，应当提供证据佐证。依据法院查明的事实足以认定，张先法受雇于世纪建业公司，双方形成雇用劳动关系，张先法在雇佣劳动期间因伤致残，张先法可以基于雇用关系向世纪建业公司主张赔偿，世纪建业公司应当根据无过错责任原则向张先法赔偿各项损失。张先法的损害后果主要原因系由于江苏一建公司作为工程主体的事功放，对于炫特区炫特加元3号楼B座一层通往地下室的楼梯断接处未设置防护栏和警示标志，一至三层的楼梯处未设置照明设施，存在过错导致张先法自一层摔入地下二层造成，因此张先发基于侵权关系要求江苏一建公司承担民事赔偿责任，符合法律规定，江苏一建公司应依据其过错程度与损害后果之间的关联性承担相应的赔偿责任，具体赔偿责任比例，本院酌定为50%。应当指出，世纪建业公司于2005年3月15日雇用张先法从事工作，次日张先法即在工作中受伤，由此可见，世纪建业公司未对张先法等人进行必要的安全生产教育和培训，且其对施工工作中的安全生产督促、检查不到位、未及时消除各种安全隐患，故其应当对张先法的损害后果亦应承担一定的民事赔偿责任，具体比例本院将依据其过错程度与损害后果之间的关联性确定其应当承担民事赔偿责任的比例为20%，江苏一建公司虽然与世纪建业公司就承包朝阳区炫特区炫特嘉园3号楼B座外墙保温及涂料施工中重大伤亡事故的责任承担有过约定，但该约定即不符合法律规定，亦不能对抗合同之外的第三方。世纪建业公司基于雇主身份如果赔偿了张先法各项损失后，可以向江苏一建公司追偿，即世纪建业公司与江苏一建公司承担的是不真正连带责任。因证人孙国军无正当理由不出庭作证，加之张先法未就在工作时间自行离开工作岗位下行楼梯的行为符合安全生产规范举证，故张先法在工作时间擅离工作岗位及工作地点，对于损害的发生负有不可推卸的责任，其应自行承担一部分损失。原审法院综合上述分析，根据张先法的过错内容及张先法过错对于损害的影响程度等因素酌定张先法应对损害的发生承当30%的责任适当，本院予以确认。本案有关赔偿费用即按照上述责任比例予以确定。原审未法院确定世纪建业公司对于张先法的损害后果承担一定的民事赔偿责任不当，本院予以纠正。原审法院依据张先法的损害后果及其本人和企业的抚养人的身份及相关证据确定的护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、伙食费、医疗费、精神损害抚慰金有证据佐证，并符合相关规定。世纪建业公司虽上诉对上述费用的认定提出异议，但其所述缺乏事实及法律依据，本院对其上诉请求，不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

 一、维持北京市朝阳区人民法院（2006）朝民初字第12514号民事判决第二三项。

二、变更北京市朝阳区人民法院（2006）朝民初字第12514号民事判决第一项为江苏省第一建筑安装有限公司于判决生效后七日内赔偿张先法护理费三十六万零四百四十六元、残疾赔偿金一十六万七千七百零三元五角、被抚养人生活费三万九千五百七十一元五角、误工费一万二千四百元、住院伙食补助费九百九十元、交通费一千二百五十元、住宿费二百五十元、伙食费五百元、医疗费一万零一百一十一元七角、精神损害抚慰金一万五千元，共计六十万八千二百二十二元七角。北京世纪建业装饰工程有限公司于判决生效后七日内赔偿张先法护理费一十四万四千一百七十八元四角、残疾赔偿金六万七千零八十一元四角、被抚养人生活费一万五千八百二十八元六角、误工费四千九百六十元、住院伙食补助费三百九十六元、交通费五百元、住宿费一百元、伙食费二百元、医疗费四千零四十四元七角、精神损害抚慰金六千元，共计二十四万三千二百八十九元一角。

三、驳回北京世纪建业装饰工程有限公司、江苏省第一建筑安装有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费一万七千四百六十三元、伤残鉴定费一千八百元，由张先法负担五千七百七十九元（于本判决生效后七日内交纳）；由北京世纪建业装饰工程有限公司、江苏省第一建筑安装有限公司负担一万三千四百八十四元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费一万七千四百六十三元，由北京世纪建业装饰工程有限公司负担七千四百六十三元（已交纳），江苏省第一建筑安装有限公司负担一万元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长        李德岭

代理审判员    周文祯

代理审判员    高嵩

二00七年八月二十七日

书记员    刘艳