《工伤保险条例》（下称《条例》）相较于《企业职工工伤试行办法》（下称《试行办法》）在许多方面都有了明显的进步，对劳动者的工伤权益保护有了很大程度的提高，这是有目共睹的。但是白玉瑕疵，《条例》还是存在着某些方面的不足，个别地方与《试行办法》相比甚至存在着某种意义上的后退，这是比较令人遗憾的。

依笔者的看法，《条例》在工伤认定、工伤保险待遇的有关条款还存在着某种程度的不足，需要进一步的完善。下面笔者就结合这些条款，谈谈自己的认识与看法。

一、 职工上下班途中受到伤害的工伤认定

《条例》第十四条第六款规定“（职工）在上下班途中，受到机动车事故伤害的”，应当认定为工伤。应该说，相对于《试行办法》的规定“（职工）在上下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的”应当认定为工伤，已经有了明显的进步，工伤认定的范围宽泛了很多。职工只要在上下班途中发生了交通事故，不论其负主要责任、次要责任还是不负责任，都应当认定为工伤；而且也不再对上班途中发生的交通事故限定时间和路线，只要职工是从家里到单位的上下班路线上发生的交通事故即可认定为工伤。但是这样的规定还是不够的。

下面我们看一个案例：苏女士是某单位的会计，每天到单位上班之前都要先去银行取出公司当天要用的现金，因此每次上班都带了一个大的公文包。一日早晨，苏女士如往常一样骑着自行车上班，车行至一行人较少的十字路口，突然从后面窜出一辆摩托车，将苏女士连人带车撞翻在地，抢过苏女士装现金的公文包后逃之夭夭。苏女士被行人送往医院急救，确定为右下肢胫骨粉碎性骨折。事后，当地公安机关认定这是一起刑事犯罪案件。苏女士和单位到当地劳动和社会保障局申报，要求将这次事故认定为工伤，遭到当地劳动部门的拒绝。理由是这次事故是刑事犯罪案件，并非机动车道路交通事故，不符合工伤认定的范围。

工伤认定的基本定义就是因为工作原因而受到意外伤害。从上述案例来看，苏女士受到的意外伤害是在上班途中发生的，这段路程也是去银行取钱的路程，这显然要比一般的上班路途与工作联系更加密切。更重要的是，苏女士遭受意外伤害，是因为随身带了给公司取钱的公文包，歹徒之所以选择苏女士作为作案目标，很大程度上就是因为苏女士带了这个公文包。而如果没有这个公文包，歹徒就可能不会选择苏女士作为作案目标，从而也就免受了意外伤害；如果从后面这点来说的话；或者说如果没有这个公文包，即使苏女士也被撞了，那显然也是机动车事故伤害案件（交通肇事逃逸行为），而非刑事犯罪案件，苏女士显然可以因此而被认定为工伤。而根据工伤保险条例的规定，与工作关系更为密切的意外伤害事故，反而不能认定为工伤，足以凸显该规定存在的不合理性。

如果只是狭义的将职工上下班途中发生的机动车事故伤害认定为工伤的话，就会出现像苏女士这种与工作关系更为密切的伤害事件——却不能认定为工伤的情况，这是有违工伤立法原意的。再者，从加强保障劳动权益的角度来说，只是将机动车事故伤害认定为工伤事故也是极不合适的。一般来说，发生机动车事故伤害，如果职工不是负主要责任的话，职工获得赔偿的机率是非常高的，在我国几乎所有的机动车都是有保险的，发生事故由保险公司负责理赔，退一步讲，即使没有保险，机动车的车主的经济实力也是比较强的、也比一般人有更高的经济赔偿能力。在同等或者类似的状况下，将这种有更大可能获得补偿的意外伤害列为工伤保险的范畴，而将很多不大可能或根本不可能获得补偿的意外伤害排除在工伤保险范围之内，无疑是大大的降低了工伤保险的水平。

对此可以比较一下发生在日本的一个案例。2000年7月29日黎明，24岁的韩颖从打工的饮食店完工后走回住处，途中被一骑自行车的男子抢走提包，韩颖追赶了三十多米想夺回提包，但却被该男子用刀刺中腹部等三处，一小时后死亡。歹徒逃逸。同年8月，来日本为女儿治丧的韩林琪以“上班灾害”提出工人灾害补偿保险申请。日本有关方面通过对事发当天的情况进行调查，认为事件发生在行人较少的场合，表明上班途中伴随着潜在的危险性，确认在大阪被歹徒杀害的中国女留学生韩颖属“上班灾害”，并向她的亲属支付工人灾害补偿数百万日元。 认定该案的依据是“上班途中伴随着潜在的危险性”，将劳动者的“上班”或者说劳动作了广义的理解，因为劳动者只要实施的是与其劳动有关的行为都应当认为是属于“因工作”的行为，由此而引发的伤害也都可以认定为工伤。

应该说，苏女士遭受的意外伤害与韩颖相比，与工作的关系要更为密切。如果比照日本处理上述案例的原则，将职工上下班途中可能发生“潜在的危险性”的伤害，都列为工伤 ，则不会出现苏女士这一事件处理的尴尬——与工作关系更为密切的意外伤害反而不能认定为工伤。因此，《条例》第十四条第六款 “（职工）在上下班途中，受到机动车事故伤害的（都可以认定为工伤）”的规定有必要做出进一步的修改，如将其修改为“（职工）在上下班途中，受到机动车事故等不可预料的意外伤害（都可以认定为工伤）”，这样的规定就更加符合工伤立法的宗旨，从文意上来说也更为严密了。

二、职工突发疾病视同工伤的规定

《条例》第十五条第一款规定“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的（视同工伤）”,删除了原来《试行办法》中诸如工作紧张、第一次抢救治疗等实践中不好操作的概念，有很大的进步。但是这一规定的施行，可能会出现实践过程中的伦理风险。因为《试行办法》规定，“工作紧张突发疾病造成死亡或经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的”应当认定为工伤，也就是说职工突发疾病如果没有死亡而是全部丧失劳动能力也是可能认定为工伤的，《条例》将突发疾病丧失全部劳动能力排除在工伤保险范围之内。而是否认定为视同工伤，对于职工的直系亲属与用人单位来说利益重大，而且完全是逆向的。这就有可能出现以下这种情况，用人单位为了不让患病职工认定为视同工伤，完全可以利用现代的先进医疗手段，使职工的抢救过程拖过48小时——由于我国目前并没有脑死亡的鉴定标准，因此在技术上要达到这一点并非难事。而48小时一过，即使职工抢救无效死亡，也不再被认定为工伤，这样企业就可以减轻一大笔开支，尤其是对于那些没有缴纳工伤保险费用的用人单位来说。而对突发疾病的职工的直系亲属来说，为了让患病职工认定为视同工伤，对于那些抢救可能无效的疾病或者抢救过后可能全部丧失劳动能力的疾病，职工的直系亲属可能选择在发病48小时内放弃治疗。对于那些家庭困难的职工来说，48小时以后的死亡或者48小时抢救后全部丧失劳动能力的和48小时以内的死亡并没有太大的区别——那些因为突发疾病而全部丧失劳动能力的职工如果得不到有效治疗，也可能会在不久后死亡，反而会给家庭造成很大的经济负担。但是对于职工的直系亲属尤其是患病职工是其主要生活来源的直系亲属来说，却有着极大的区别。如果认定为视同工伤，则家庭成员的生活就有了依靠；如果不能认定为视同工伤，他们可能会在面对巨额负债的生活中苦苦挣扎。这就不可避免地会使用人单位与患病职工的直系亲属尤其是后者面临着伦理的风险。

因此，这一规定在以后的实践中，可能会不断的面临考验。如何使其避免遭遇伦理的风险，是对本条例的规定进行修改，还是靠其他的法律法规弥补，是个值得认真思考的问题。如果将其修改为“在工作时间和工作岗位，因为工作原因突发疾病死亡或者经抢救无效死亡、全部丧失劳动能力的（视同工伤）”，既可避免遭遇伦理风险，也可适当的减少与工作无关的突发疾病而被认定为视同工伤的情况，从而减轻工伤保险的负担。

三、五级、六级伤残职工的工伤保险待遇

对于五级、六级伤残职工退出工作岗位的，《条例》规定“由用人单位按月发给伤残津贴，标准为： 五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。” 与《试行办法》规定“伤残程度被评为五级和六级且企业难以安排工作的，按月发给相当于本人工资百分之七十的伤残抚恤金”，《条例》将五级、六级伤残职工的伤残待遇区别对待，体现了立法的严谨。但是将二者的区别拉大到本人工资的10%，值得商榷。因为五级伤残职工与四级伤残职工的伤残津贴相比都只差了本人工资的5%，而后者还属于完全丧失劳动能力。而同为丧失大部分劳动能力，六级伤残职工与五级伤残职工的伤残津贴相比却差了本人工资的10%，这从比例的法律原则上来讲也是说不过去的。因此，将六级伤残职工的伤残津贴规定为本人工资的65%是比较合适的。

四、七-十级伤残职工的劳动关系的保护

根据《条例》的规定，七-十级伤残职工的劳动合同期满，用人单位可以不与其续签劳动合同。这与《试行办法》的规定相比，明显是一种后退。《试行办法》中规定除了“职工本人愿意自谋职业并经企业同意的，或者劳动合同期满终止合同后本人另行择业的”，企业应该与七-十级伤残职工保留劳动关系。七-十级伤残职工虽然属于部分丧失劳动能力，具备一定的就业能力，但是考虑到目前我国就业形势紧张，即使是健康人员就业都会面临很多困难，何况是伤残人员。如果伤残职工的受伤部位与自己的职业又是密切相关的的话，这对伤残职工的就业就会有更大的影响。比如，一个从事雕刻工作的技术工人，如果“一拇指指间关节畸形，功能完全丧失”，用人单位不与他保留劳动关系，一旦走上社会，有哪个用人单位会愿意聘请他从事雕刻工作呢？《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》并不考虑工伤职工的伤残部位与职业的关系，这对所有工伤职工也是公平的。如果上面所举例子中的工人，是个品酒员，则可能对他的就业不会造成什么影响。《条例》规定用人单位可以不与劳动合同期满的七-十级伤残职工续签劳动合同，这对很多伤残职工来说很可能意味着长时间的失业。

《条例》规定对于七-十级伤残职工劳动合同期满终止的，用人单位应该支付其一次性医疗补助金与伤残就业补助金，但是与各地国有企业改制的职工安置的规定相比，前者给予工伤职工的补偿就差得太多了。如果某企业在改制前与一部分伤残职工劳动合同期满终止按照《条例》给予补偿，在改制后再给予另一部分伤残职工补偿，这岂不是明显的造成了伤残职工之间的不平等待遇！

所以，还是应该保留《试行办法》的规定，除非“职工本人愿意自谋职业并经企业同意的，或者劳动合同期满终止合同后本人另行择业的”，否则企业应该与七-十级伤残职工保留劳动关系。

五、工伤职工的工伤医疗待遇

《条例》规定，五级、六级伤残职工自愿与企业终止劳动合同的，七-十级伤残职工与企业劳动合同期满终止的或是自愿与企业解除劳动合同的，可以从企业领取一次性医疗补助金。即使工伤职工本人因为旧伤复发，也不再享有工伤医疗待遇。

而工伤职工如果继续呆在原单位，只要是因为工伤复发的，就可以享受工伤待遇。

如果因为不可预知因素而加重病情的，根据民法的有关规定受害人都可以向侵权人继续要求赔偿。根据最高人民法院的司法解释，属于《工伤保险条例》规定的工伤赔偿，不适用于该解释，这样即使工伤职工因为原来不可预知因素而加重了病情，也无法获得赔偿，从而剥夺了工伤职工的诉权。

实际上，在工伤职工离开原单位后，由用人单位将一次性医疗补助金交给工伤保险基金而不是交给工伤职工本人，万一工伤职工伤情复发的，职工本人还可以获得及时的医疗救助。这样既保障了工伤职工的工伤医疗待遇，也没有加重工伤保险基金的负担。

六、工伤保险待遇没有精神损害赔偿

工伤属于人身伤害的一种，常常会给劳动者带来肉体痛苦、精神痛苦与心理创伤。尤其是在因工伤导致职工身体器官、伤残部位的毁损、缺失而无法恢复、以至永久丧失功能而无法弥补时就更是如此了，如未婚女性的严重毁容、丧失子宫等，男性失去生殖器等对于职工的精神损害都是非常严重的——这些伤害将会影响到劳动者的终生幸福，不止是造成巨大的精神痛苦，而且极易导致相关的精神疾病。但是根据《条例》的规定，上述工伤职工除了获得相关的伤残待遇外，却不能获得任何的精神损害赔偿，这对工伤职工本人来说显然是不公平的。虽然，《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》对于造成工伤职工的伤害，在评级时已作了一定的区别，譬如，未婚女性丧失子宫评为伤残五级，已婚女性丧失子宫评为伤残六级。但是这种区分，对于弥补职工因此遭受的精神损害是远远不够的，依据现在《条例》的规定，对于丧失子宫的未婚女性被鉴定为五级伤残，（与已育女性相比）充其量也就是多获得两个月的伤残补助金（一般来说，丧失子宫不会影响职工的正常工作能力），而职工却要承受一辈子无法生育孩子的痛苦，无法享受作为母亲的快乐，甚至有可能因此失去幸福的婚姻，所能获得的仅仅是多了两个月的本人工资的补偿。这无论从法理还是从情理上说，都是极不合适的。但在目前，除非用人单位自愿支付精神损害赔偿，否则劳动者的精神损害赔偿请求便会因无法律依据，而得不到法律支持，这既有失公允，也与相关法律（如民法）颇不协调。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)规定，　“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。　本条所称"赔偿权利人"，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。　本条所称"赔偿义务人"，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。”工伤伤害事故属于特殊侵权行为，工伤职工遭受生命、健康、身体的伤害，根据最高院的司法解释的上述规定，理当享有神损害赔偿权。但是法释[2003]20号文件又规定，“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的”，不适用该规定。而《工伤保险条例》却没有规定精神损害赔偿，这在事实上等于排除了工伤职工的精神损害赔偿权，由此也造成了工伤职工的诉权的限制。同为人身损害，工伤损害赔偿权利的范围显然要比一般的人身损害赔偿受到更多的限制。基于劳动法与民法是特殊法与一般法的关系，对于民法有规定的，劳动法在立法精神上应与其保持一致，因此劳动法规特别是《工伤保险条例》应该将精神损害赔偿列为工伤保险待遇的内容。至于精神损害赔偿的范围与数量，考虑到工伤保险基金目前的承受能力，可考虑在立法时对精神损害赔偿列入工伤待遇的项目的范围与数量给与一定的限制。另外，也可要求企业承担一定数目的精神损害赔偿的费用，对于督促企业加强职工保护、预防职工工伤也是不无裨益的。

《工伤保险条例》取得的成就有目共睹，但是存在的问题也不容忽视。相信随着中国劳动保障尤其是工伤保险事业的逐步发展，工伤保险的理论研究的逐步深入，工伤保险的立法也将在改进现行立法的基础上不断地得到完善，劳动者将能获得更加全面的工伤保险权益以及更高层次的劳动保障水平。