去年浙江余姚一起女员工在 “菲特”台风天气期间上班路上溺亡的事故（以下简称“余姚案”），近日被人社部门确认定为非工伤。人社部门作出不予工伤认定的理由是女员工在上班途中发生的不是交通事故，而是因为台风溺亡，不属于认定工伤的法定情形。人社部门不予工伤认定的理由是否成立？倘若成立，那么此类的事故该如何救济？“余姚案”再一次把工伤保险的范围纳入到社会热议的话题。

依据《工伤保险条例》第十四条第六款的规定“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”应当认定为工伤。“余姚案”中，劳动者虽然在上班途中，但不是此条所规定意外伤害，而是遭遇不可抗的“菲特”台风而溺亡，与此条规定情形不符。从这个角度来看社保部门不予工伤认定的理由是成立的。可同样是在上班途中遭受意外，“撞死”和“溺亡”为何有如此大的差异？不仅在情感上难以接受，也一定程度折射出我国工伤保险范围的问题。

首先从《工伤保险条例》的立法目的看，目前我国工伤保险的范围并没有完全实现其立法宗旨。《工伤保险条例》第一条规定“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例”。从该条可知《工伤保险条例》的立法目的有两个，一是对于劳动者来说为工伤提供一种保障；二是对于企业来说分散企业风险。在私法理论里，员工为谁工作受伤，责任就应该由谁承担，企业应当是承担劳动者工伤事故责任的主体。但是由于在企业的生产中，导致劳动者受到伤害的原因多种多样，如劳动者操作不当，安全防护措施不到位，生产设备出现故障等。而这些原因有些是可以通过一定的防范措施避免，有些却是防不慎防。“智者千虑必有一失”，再周密和详尽的预防措施也不能完全阻止工伤事故的发生。同时一旦发生工伤，劳动者身体都会遭受损害，且这种损害很大一部分具有不可复原性，劳动者的收入通常也会因为工伤而减少。正是因为工伤的不可避免性和严重性，使得采用社会保障法这种政府干预的方式来对工伤赔偿进行规制，而不是简单地将其归入私法管辖的范畴，由劳动者通过人身损害赔偿这种私立救济的方式来主张相应的权益成为一种社会发展的必然。工伤保险制度通过集众人之力来处理时常发生工伤问题，一方面既使得劳动者因为工作原因受到事故伤害后能够得到及时救助，另一方面也减轻了企业的负担，有利于减少企业和劳动者之间的纠纷，和谐劳资关系，从而有利于整个社会经济的正常运行。这种制度对于与企业相比处于弱势地位的劳动者来说更显其益处。然而如今的《工伤保险条例》在对可以认定为工伤的事故类型的规定上相对狭窄，使得劳动者的权益并没有得到其应得的合理的、充分的保障。“余姚案”就是一个典型例子。

其次从与其他国家的工伤保险的范围比较而言，我国的工伤保险的范围也的确相对狭窄。德国关于通勤事故认定工伤的情形与我国的列举式不同，他们采用的是开放式的模式，没有具体规定情形，只要符合上下班途中，且受伤与工作有直接或者间接的关系，一般都可以认定为工伤。德国《社会法典》第七编第8条规定了上下班途中或其他途中发生的事故属于工伤的保险情形。只是在进行此类工伤认定时要求事故与经过的路途之间很可能具有法律上的重要关系。何谓“法律上的重要关系”，德国对此的界定比较宽，不一定严格要求被保险者的受伤与工作有直接的联系，员工因为微小的私事导致受伤也不排除在工伤之外，联邦社会法院在认定此事时采用的是“内在联系”说，也就是从被保险人的行为趋势来确定这种法律上的重要关系。因此在德国被保险人如果在通勤路上捎带作私事（比如在路边报亭买份报纸、在路边聊私事），只要不离开通勤路线依然在被保险的范围。[1]据德国的这种理论，员工在上下班途中遭遇台风而溺亡很显然就可以认定为工伤。“余姚案”如果是在日本，也是可以认定为工伤。日本的相关法律也规定员工在上下班途中因为自然灾害而受到伤害也是属于工伤保险的范畴。

《工伤保险条例》将上下班可以认定为工伤的事故范围仅限于非本人主要责任交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害，而排除其他的不可抗力意外伤害，如自然灾害、下雪路滑摔伤、走路不慎崴脚等，的确令人费解。不禁要问，都是无法避免的意外伤害，将自然灾害等不可抗力意外排除真的有其合理性吗？我国法律规定采用的这种“列举式”的工伤认定范围，定是不能穷尽所有可以认定工伤的情形。虽然《工伤保险条例》第十四条第七款规定工伤保险的范围还包括“法律、行政法规规定应当认定工伤的其他情形”。但作为兜底条款，目前没有任何实质意义。况且，专门针对工伤保险的法律规定尚且不能明确，还如何期待其他法律来对工伤保险范围有所解释？也正是在这种不明确下，许多遭遇不可抗意外的伤亡职工，无法倚赖本应保护他们的工伤保险条例，无法获取本应给予他们的一点补偿。不禁要再问，这种不作为的实质难道不是对那些无辜职工的权利侵害吗？

目前全国的工伤保险基金大部分地区处于结余状态，而且结余比较多。根据国家审计署的数字，到2011年底全国工伤保险基金累计结余超过700亿人民币。为什么工伤保险基金会有如此高数额的结余？这种过量结余和工伤保险的认定范围过窄、补助标准过低、认定程序过于繁琐等现存难题是否有密切的联系？因数据不足，笔者尚不能够断言。但基于保障广大职工的切身权益，基于工伤保险基金大量结余的现状，笔者以《工伤保险条例》能够拓宽认定工伤的情形为盼，以使更多劳动者真正享有应得的保障。

[1] 引自蔡和平：《中德工伤保险法律制度比较研究》,北京大学2004博士论文,第58页。

作者系义联劳动法援助与研究中心公益律师 闵建华